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建筑施工企业工程项目合同管理的法律风险及防范

         合同是企业对外开展各类业务的载体,是发生经济纠纷的源头。西方有句谚语:“财富的一半来自合同”,一份好的合同,能够保障项目管理的正常进行,有效预防和避免纠纷的产生,产生效益;而一份有缺陷的合同,则会留下隐患,容易发生纠纷,造成效益流失。现将工程项目合同管理的法律风险及防范措施归纳如下。

   1 工程分包合同风险及防范

   1.1 不签订工程分包合同,允许分包队伍进场施工,法律风险巨大。防范措施是必须签订书面工程分包合同,坚决杜绝不签订合同或先进场施工后签订合同的现象。

   合同是当事人之间确定民事权利义务关系的协议,没有合同,当事人之间权利义务就无法确定。不签订施工合同,工程完工后,工程量可以参照施工签证和图纸确定,质量可以通过业主、监理的验收确定,但工程单价、工程价款则无法确定,法律风险巨大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说,没有签订合同可以按照工程定额,通过工程造价鉴定的方式确定工程价款。目前我国建筑市场的实际情况是,工程承包单位的中标单价,一般低于定额的10%耀20%,若工程承包单位与分包队伍没有签订施工合同,工程完工后,双方又达不成结算协议,如果分包队伍到法院起诉要求按照定额进行结算,法院会支持分包队伍的诉求,也就是说,作为中标人的建筑施工企业是低价中标,却高于中标价格的10%-20%将工程分包出去,必然造成效益严重流失,甚至造成项目亏损。

   1.2 违法分包、转包法律风险巨大。防范措施是工程承包人在工程分包过程中要取得发包人同意,并选择使用有资质、有实力、讲诚信的施工队伍,禁止分包单位将工程再次分包或转包。

   所谓违法分包,是指总承包人未经发包人同意,私自将工程分包给不具备相应资质的主体施工,或者将工程主体部分分包给他人施工。违法分包的表现形式有:总包合同中没有约定可以分包或在分包前没有经过建设单位同意;分包单位不具有相应的施工资质;将工程的主体部分分包给他人施工;总包单位将工程肢解后,将本应由一个施工主体完成的工程分包给多人施工。

   所谓转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。

   违法分包、转包的法律风险:高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。承担对民工工资的直接支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。承担对民工伤害的直接赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

   1.3 验工计价、竣工结算不规范容易引发法律风险。

   防范措施是施工过程中定期进行验工计价,工程竣工后及时办理竣工结算。验工计价、竣工结算是建设工程施工中至关重要的环节,是确定合同权利义务的重要依据。工程承包人对工程分包人不仅要做到每月有验工计价,竣工有竣工结算,而且验工计价、竣工结算资料必须有工程分包人或委托人(有授权委托书)的签字认可,工程承包人项目部自己人员单方的验工结算的资料,不是合同双方的竣工结算资料,如工程分包人不认可,则不具有法律效力。及时的验工结算有利于掌握、监督工程款的支付情况,有利于工程成本核算,也可以有效预防或避免纠纷发生,防止效益流失。

   2 物资合同及物资管理的法律风险及防范

   2.1 物资设备采购、租赁等合同条款不完备、约定不明或约定不合理容易引发法律风险。防范措施是合同签订人员认真仔细、规范合理的签订合同。

   物资采购、租赁等合同主要包括以下内容:当事人的名称、姓名、住所、标的、数量、单价、质量、付款方式、履行的期限、地点和方式、违约责任、争议解决的办法等,在签订合同时,以上内容要具体、明确、合理。

   当事人的名称或姓名和住所,名称或姓名一定要写全称,个人姓名应与身份证一致,住所要明确。

   标的是合同不可缺少的条款,一定要明确、具体,对于工业品应注明标的的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色生产厂家等。

   数量是确定标的物的主要要件,应予以明确并要注明计量单位和计量方法。

   要明确质量标准,质量要求一般按照国家标准和行业标准,没有国家标准和行业标准的,按照通常标准或符合合同目的的特定标准,其次要明确规定检验标准、验收方法、验收项目、时间和地点等等,最后要明确规定对质量提出异议的期限、方式和供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

   价款或酬金,在该条款中应明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用(如包装费、运费等)由谁承担。

   应当明确合同的履行期限、地点和方式。

   违约责任,违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同规定的义务时,根据法律规定或合同约定应承担的法律责任。违约责任不以合同规定为条件,即使合同未规定违约条款,只要一方违约,就要承担违约责任。在该条款中对违约金的约定,务必要慎重,违约金或计算方法要适当、公平合理、合法,建议违约金的约定一般不要高于银行同期贷款利率。如有的工程项目部(甲方)在签订钢材购买合同中约定,如甲方不能按时付款,按日百分之一向乙方支付违约金。该约定就不合理,日百分之一违约金,一月就是百分之三十,一年就是百分之三百六十五,法律风险巨大。

   争议解决的办法,对于建筑施工企业来讲一般约定发生纠纷由自己企业法人单位住所地法院管辖,有利于公平公正处理纠纷。

   2.2 对分包队伍物资管理不规范,容易引发法律风险,防范措施是加强对分包队伍物资管理。

   一是对于工程项目部供应给分包队伍使用的材料、机械设备、电费或应该由分包队伍承担的其他费用,都应有分包队伍合同签约人的签字或盖章确认,分包队伍材料领用人不是有合同签约人的,必须让合同签约人书面授权该领用人有权接收材料,分包队伍人员流动性大,避免以后出现领用材料“不认账”的情况。二是必须落实物资管理的台账制度,按照施工设计,实行总量控制,限额供料制度,加强物资材料的清点、核对,监督、监控,避免出现超耗材料现象,控制材料成本。

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